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Pourquoi est-il si difficile de protéger les lanceurs d’alerte en Europe ?

Pourquoi est-il si difficile de protéger les lanceurs d’alerte en Europe ?

Sources : Blow the whistle!act.wemove.eu

Chaque année, les pertes liées au manque de protection des lanceurs d’alerte dans le domaine public de l’Union Européenne s’élève entre 5,8 et 9,6 milliards d’euros.

Pourtant, les révélations d’Antoine Deltour lanceur d’alerte dans l’affaire des Luxleaks , lui ont values d’être inculpé en 2014 par la justice de son pays pour 5 ans de prison et 1,250,000 € d’amende.

Celles de Stéphanie Gibeaud l’ont amenées à perdre son emploi, la garde de ses enfants, dix années devant les tribunaux « Si j’avais choisi de détruire des documents de la banque comme on me l’a ordonné en 2008, je n’aurais jamais collaboré avec la justice et j’aurais poursuivi ma carrière – Une vie détruite pour l’intérêt général » résume cette lanceuse d’alerte à l’origine du scandale UBS.

Quant à Irène Franchon, première médecin à avoir établi un lien entre le Médiator et la mort de centaines de patients, elle attend toujours le procès du laboratoire inculpé dans le scandale.

De Dieselgate à Cambridge Analytica, ces récents scandales ont attesté de l’importance des lanceurs d’alerte dans nos sociétés.

Alors que les eurodéputés viennent seulement d’adopter ce mardi 20 novembre 2018 la proposition législative de la Commission visant à garantir aux lanceurs d’alerte dans l’UE une protection homogène et horizontale, pourquoi est-il si difficile de protéger les lanceurs d’alerte en Europe ?

Secret des affaires contre Transparence ? L’UE doit trancher.

En 2016, le Conseil de l’UE et Parlement, les législateurs européens, validaient le projet de directive européenne sur le secret des affaires transposable pour les Etats membres au plus tard en juin 2018.

Cet acte juridique communautaire destiné à « protéger les savoirs faire des entreprises européennes », et leur compétitivité, aurait selon l’humoriste Nicole Ferroni comme objectif la protection des marchés européens au dépend de la transparence et de la démocratie. « Au motif qu’on ouvre grand les vannes du commerce, on va fermer le robinet de la vérité » commente-elle dans son émission dédiée à ce texte législatif le 14 avril 2016.

Les scandales de corruption, d’écoutes, de fraudes et de risques pour les individus mis à jour par des citoyens européens ont démontré les apports de ces sources du secteur privé comme public, les fameux « lanceurs d’alerte » ou whistleblowers.

Pour autant, il aura fallu deux ans à la commission européenne pour proposer le pendant de cette directive sur la protection des entreprises : celle organisant à l’échelon européen la protection des individus engagés pour la transparence, la justice et la démocratie.

Les mobilisations dans ce sens de la société civile, des ONG (Transparency International, Reporter Sans Frontières), du Conseil de l’Europe et du Parlement avaient pourtant soulignés les enjeux de cette directive : l’harmonisation de législations disparates entre Etats Européens et secteurs privés – publics, le manque de qualification juridique de ces lanceurs d’alerte et surtout la lutte contre les représailles et menaces encourues par les lanceurs d’alerte.

Licenciés, inculpés, chargés de prendre à leur charge les frais de décence au cours de leur long parcours devant les tribunaux de leur pays, les lanceurs d’alerte mettent même en péril leur vie, en atteste les assassinats de Victoria Marinova, Ján Kuciak et Daphne Caruana Galizia.

Le parcours laborieux de cette normalisation de la protection des lanceurs d’alerte, malgré l’apparente nécessité d’une législation horizontale (européenne et homogénéisée), illustre les réalités des rouages législatifs européens pris entre les intérêts respectifs des institutions communautaires.

Le rôle joué par les eurodéputés, notamment issus des groupes politiques les Verts/ALE, S&D et GUE, ainsi que par les associations de la société civile permettent toutefois à la Commission et aux arènes européennes de refonder leur légitimité dans les domaines de la transparence et de la justice.

Si la proposition de directive sera encore discutée par le Conseil de l’Union Européenne (comme le prévoit la procédure législative européenne) , acter la protection de ces citoyens serait pour l’UE un acte fort, rejoignant à la fois son combat contre les fraudes et our la démocratie en Europe.

Lutter contre les disparités nationales : l’enjeu d’une directive communautaire de protection

Les états membres européens partagent entreprises, biens, services, capitaux et travailleurs (Article 3.2 TFUE). Ils coordonnent leurs politiques économiques et monétaires (Article 3.3 TFUE) et s’engagent à promouvoir ensemble des valeurs telles que dignité humaine, de liberté, de démocratie, d’égalité, de l’État de droit, ainsi que de respect des droits de l’homme (Article 2 TFUE).

Pour autant, appréhender la protection des lanceurs d’alerte en Europe amène à rapidement dégager l’importance fragmentation des législations entre états européens : Seuls 10 pays offrent une protection juridique« complète »(aux dires de la Commission européenne) : Hongrie, Irlande, Italie, Lituanie, Malte, Pays-Bas, Slovaquie, Suède, Royaume-Uni et France.

A cette fragmentation s’ajoute l’insuffisance des législations– Stéphanie Gibeaud dénonçait ainsi les limites de la protection française« C’est le sens du courrier que j’ai adressé à la Cour Européenne des Droits de l’Homme : l’État Français ne respecte pas les règles en matière de protection des lanceurs d’alerte ». Ces deux effets font de l’échelon européen, l’arène essentielle pour légiférer sur ce dossier et garantir la protection des lanceurs d’alerte.

Premier écueil : selon le principe de subsidiarité(Article 5 TFUE), l’UE ne doit pas légiférer dans ce domaine : « En vertu du principe d’attribution, l’Union n’agit que dans les limites des compétences que les États membres lui ont attribuées dans les traités pour atteindre les objectifs que ces traités établissent. Toute compétence non attribuée à l’Union dans les traités appartient aux États membres ».

« Protéger » les lanceurs d’alerte resterait de fait une prérogative des Etats-Membres. En France la loi Sapin II (2016)répond ainsi de cet objectif de protection.

Les recommandations des institutions internationales – notamment l’OCDE – font de même dire aux opposants au projet de loi européen ( voir les recommandations de BusinessEurope, le plus important groupe de pression représentant les intérêts des employeurs européens) qu’il n’est absolument pas du ressort de l’UE de statuer sur ce thème.

Qualifier juridiquement le lanceur d’alerte commence par le définir juridiquement

Second enjeu de la protection horizontale des lanceurs d’alerte : la qualification juridique des lanceurs d’alerte. Pour les organisations mobilisées il est nécessaire de dégager un statut européen uniforme pour les lanceurs d’alerte qui induirait es pourvoir ces individus avec des droits et des obligations propres.

Selon son système d’attribution des compétences (articles 3alinéa b) et article 4 a) TFUE)l’Union Européenne est pleinement légitime à intervenir en faveur des lanceurs d’alerte dans le cadre des règles qui régissent le marché intérieur. Si ces institutions ne disposent pas de capacité d’action dans les cadres de compétences exclusives des Etats, ne pas légiférer dans ce domaine entrainerait un traitement discriminatoire des révélations d’alertes et de leur.s auteur.s .

Considérant les prises de positions et législations tant nationales qu’internationales, il est navrant de constater la vacuité de la protection des lanceurs d’alertes par les institutions européennes, alors même qu’elle garanti le bon fonctionnement du marché intérieur et permettrait indirectement de résorber les pertes financières engendrées par la fraude fiscale.

Aussi les organisations de la société civile (voir le rapport de Transparency International) demandent une énonciation claire, un statut juridique communautaire. Afin que chaque potentiel lanceur d’alerte des secteurs publics ou privés et quelle que soit sa place au sein de la structure concernée(stagiaire, remplaçant) puisse s’y référer, se prévaloir de ses droits par voie de réclamation communautaire et se défendre devant le juge communautaire.

Autres revendication pour assurer une protection effective des lanceurs

L’inversion de la charge de la preuve

Jusqu’alors il incombait aux lanceurs d’alerte de fournir la preuve pour fonder ses accusations avant que les organismes visés fournissent les preuves de leur innocence ou de l’inexistence de faits illégaux. Considérant que cette mesure contraignante constitue un réel frein aux lancements d’alerte, la majorité des textes de droit international partagent la charge de la preuve entre lanceur d’alerte et entreprise ou l’administration.

L’enjeu de cette directive européenne était ainsi non pas d’instaurer une égalité entre les parties opposées mais bien d’inverser la charge de la preuve : qui incomberait aux entreprises ou administrations visées. Minimiser les risques pris par lors du lancement d’une alerte, et encourager à terme les lancements d’alerte dans les organismes publics et privés seraient directement favorisés par cette mesure.

En effet, les limites des législations actuellement en vigueur et leur inaccessibilité handicapent les lanceurs d’alerte. Il leur est parfois difficile de mobiliser des preuves souvent non matérielles ou protégées fermement par les entreprises.

L’ironie du concept de la charge de la preuve incombant au lanceur d’alerte, réside dans le fait que ce dernier est souvent conduit à prendre des actions illégales, dangereuses pour fonder ses accusations.

Ainsi, il est nécessaire d’inverser totalement la charge de la preuve et de l’incomber aux organismes accusés en leur demandant de réfuter les accusations et de prouver l’inexistence des faits en s’appuyant sur l’ensemble de leurs ressources.

La proposition de directive de la commission concède à moitié cet enjeu : selon son point 3 les entreprises verront la charge de la preuve inversée « s’ils (les lanceurs) subissent des représailles, la charge de la preuve est renversée, de sorte qu’il incombe à la personne qui prend des mesures contre le lanceur d’alerte de démontrer qu’il ne s’agit pas de représailles consécutives à la dénonciation ».

L’impératif d’absence de représailles directes ou indirectes

En 2018, trois journalistes d’investigation étaient assassiné (Victoria Marinova, Ján Kuciak et Daphne Caruana Galizi)- un dispositif européen de protection du lanceur d’alerte doit être mis en œuvre par le législateur européen. Les représailles encourues par le lanceur d’alerte incarnent un obstacle majeur aux démarches de l’individu quant à la divulgation d’information frauduleuse.

Dès l’étape de la révélation, le lanceur d’alerte, brise les principes de « la loyauté » et la « confiance » instaurée avec ses pairs, et devient un réel“traître”au sein du groupe en mettant en danger leur situation.

Ainsi, de nombreuses associations demandaient un statut protecteur, car le lanceur représente dès lors une cible potentielle de représailles judiciaires et disciplinaires directes ou indirectes de la part de son administration ou entreprise.

Endiguer toute forme de parcours d’alerte contraignant et permettre des mécanismes de signalement sûrs

Au cours de la séance parlementaire du 20 novembre, le sujet de la saisine interne aux entreprises a alimenté de vifs débats dans l’hémicycle.

Si certains eurodéputés n’étaient pas opposés ni à un « parcours d’alerte contraignant » ni aux procédures internes aux entreprises « de protection » des lanceurs d’alerte, les associations de la société civile s’opposent catégoriquement à ces méthodes.

Selon le concept de saisine interne : les entreprises pourraient bénéficier de la possibilité de régler en interne le soupçon d’activité illicite, avant que le lanceur de se tourner vers la justice ou les médias.

Les débats parlementaires ont toutefois écartés ce parcours contraignant, permettant dans la version finale du texte négocié, aux lanceurs d’alerte de choisir librement le canal d’alerte – canal de signalement internes et externe – le plus « approprié selon les circonstances »  quitte à s’adresser directement aux médias .

La rapporteuse Virginie Rozière, eurodéputée française et membre des Sociaux-Démocrates à l’origine du rapport d’initiative du Parlement, de même que les associations de journaliste mobilisées sur ce dossier tels que Reporter Sans Frontières (RSF) ont salués cette avancée.

Selon l’eurodéputée « Sur cette question de la hiérarchie du signalement (article 13), nous avons un bon compromis. L’accès aux médias est notamment sécurisé », de même selon Julie Majerczak, représentante de RSF auprès des institutions européennes :

« C’est un point essentiel pour leur protection mais aussi pour la liberté d’information et le droit du public d’accéder à des informations d’intérêt général (…) Le recours, par un lanceur d’alerte, à un intermédiaire qu’est le journaliste, qui est en mesure de vérifier et recouper les faits que lui rapporte le lanceur d’alerte, doit même être perçu comme un signe de la bonne foi de ce dernier».

Le texte négocié par les eurodéputés souligne le rôle premier des Etats membres dans la mise en place de canaux de signalement adéquats au sein de leur secteur public comme privé : le lanceur d’alerte devra être notifié de la bonne réception de sa divulgation au plus tard 7 jours après l’envoi. Toute suite judiciaire devra de même être entreprise dans un délais d’un mois.

Protéger même en cas de révélations d’actes « non illégaux »

Pour Reporter Sans Frontière, la définition de l’alerte en elle-même doit être dégagée par le législateur au même titre que la qualification juridique du lanceur d’alerte.

Suite aux négociations du 20 Novembre RSF dit « regretter toutefois que le texte limite les actes qui peuvent être dénoncés par un lanceur d’alerte aux actes illégaux et aux abus de droit. « Cela affaiblit sérieusement la protection des lanceurs d’alerte. La directive devrait couvrir de façon générale les actes qui menacent ou portent préjudice à l’intérêt général».

Ainsi, « optimisation fiscale », ces montages légaux en matière fiscale se situent dans la communément appelée « zone grise fiscale » entre le légal et l’illégal, entre la manœuvre et la fraude, ne seraient pas (selon les termes du projet de directive)concernés par le lancement d’alerte.

Etendre la protection aux journalistes aidant la source – le lanceur d’alerte

Autre ajout à la proposition de directive communautaire opéré par les eurodéputés le 20 novembre : garantir la protection des personnes dénonçant, la corruption, les atteintes à l’environnement, à la santé … aux cotés de la source – le lanceur d’alerte – tels que les journalistes soient à l’abri des représailles.

Que penser des institutions européennes à la lueur de cette proposition de directive ?

photo : Eurodéputé britannique Molly Scott Caton (Verts/ALE) @MollyMEP (Twitter)

La protection des lanceurs d’alerte à l’échelon européen met en exergue les limites de l’action institutionnelle dans le champ de la justice et de la démocratie.

En 2014, la Commission Juncker s’était dite engagée en matière de fiscalité dans la lutte contre l’évasion fiscale, la fraude à la TVA, et pour la transparence des rescrits fiscaux : comment alors expliquer que l’institution détenant l’initiative législative, « en croisade contre l’évasion fiscale » puisse protéger le secret des affaires dès 2016 sans protéger avant 2018 les lanceurs d’alerte ?

Le Guardian dans un rapport de 2017 révèle quant à lui à un leurre un jeu de « façade » de la part du premier ministre luxembourgeois, Jean-Claude Juncker.

Ce dernier était effectivement l’artisan d’une réforme fiscale nationale visant à attirer les multinationales sur le sol luxembourgeois devenu un des pays les plus riches du monde par habitant.

Les câbles relevés par le média britannique soutiennent comme le résume Arte:« les coups de freins répétés du président de la Commission européenne aux projets de réformes de la fiscalité en Europe. L’objectif de cette attitude schizophrène ? Lutter en apparence pour l’équité fiscale en Europe tout en tentant de ne pas se tirer une balle dans le pied, en sabotant son bilan flatteur en tant que premier ministre luxembourgeois ».

Le média conclu à l’inefficience du groupe d’Etats « Code de conduite sur la fiscalité des entreprises » qui loin de permettre la suppression « des mesures fiscales instaurant une concurrence fiscale déloyale» servirait en réalité d’arène de négociations intergouvernementales ou des Etats tels que le Luxembourg pour protéger ses spécifiés nationales en matière fiscale. Les rapports du groupe sont maintenus secrets.

Un des câbles révélés par le Guardian a cet effet statut : « Il est saisissant de constater comment certains Etats membres se présentent comme des fervents partisans [des réformes fiscales internationales] et en même temps de voir comment ils se comportent concrètement dans les discussions à huis clos, protégées par le secret, de l’Union européenne ».

Ce bilan est repris par l’eurodéputé Sven Giegold (Verts/ALE) dans une enquête pour THEMA, un an après le début de la « croisade » des commissaires « Jean-Claude Juncker a proposé un certain nombre de mesures correctives. Mais elles étaient assez timides. A y regarder de plus près, on constate que ces mesures étaient déjà en partie prévues dans les traités internationaux… »

Aussi, en matière de protection des défenseurs de la transparence, il serait vain d’attendre de la Commission Européenne, une prise d’initiative législative.

Où chercher donc la dynamique politique qui permis d’inscrire la protection des lanceurs d’alerte à l’agenda législatif de la commission ?

Dans les recommandations du Conseil de l’Europe du 30 avril 2014 ? Bien que ces recommandations tracent une ligne directrice commune quant aux objectifs de l’Union en la matière, elles restent non contraignantes.

Ainsi, le mérite revient dans cette procédure à l‘institution représentative de la légitimité démocratique (le Parlement Européen) et aux organisations de la même société civile.

Effectivement, devant le mutisme de la Commission, le Parlement Européen se saisit d’un rapport d’initiative publié le 20 Janvier 2017 – (2016/2055(INI)) sur le rôle des lanceurs d’alerte dans la protection des intérêts financiers de l’Union Européenne.

Ce rapport constitue un élément majeur du débat car il rend compte des recommandations faites par le Parlement à la Commission en vue de l’initiative de la directive communautaire.

De même, le 14 février 2017 le Parlement adopte une résolution sur le rôle des lanceurs d’alerte, dans la protection des intérêts financiers de l’Union européenne, et déplore ouvertement à son point Y.1« Déplore que la Commission se soit pour l’instant montrée incapable de présenter une proposition législative visant à fixer un niveau minimal de protection pour les lanceurs d’alerte européen » et invite au point Y.2 :

« La Commission à présenter sans délai une proposition législative visant à mettre en place un programme européen efficace et complet pour protéger les lanceurs d’alerte, assorti de mécanismes pour les entreprises, les instances publiques et les organisations à but non lucratif, et, plus particulièrement, invite la Commission à présenter une proposition législative avant la fin de cette année (2017) pour protéger les lanceurs d’alerte (…) »

Cette première résolution fonde une seconde sur les mesures légitimes visant à protéger les lanceurs d’alerte qui divulguent, au nom de l’intérêt public, des informations confidentielles d’entreprises et d’organismes publics (2016/2224(INI))

Cette résolution réaffirme de fait les demandes du Parlement Européen à la Commission quant à sa proposition législative et revient en détail sur les différentes mesures et actions nécessaires selon les eurodéputés pour protéger les lanceurs d’alerte « Mécanisme de signalement, Accompagnement des lanceurs d’alerte, Protection accordée en cas de signalement et reconnaissance du rôle des lanceurs d’alerte et nécessité de les protéger »

Cette prise de position du Parlement et les pressions de la société civile aboutissent finalement. Le 23 avril 2018la Commission européenne propose une directive afin de renforcer la protection des lanceurs d’alerte à travers l’UE en matière d’évasion fiscale, de corruption, de protection environnementale et de santé et de sécurité publiques.

Cinq mois donc après le vote au Parlement d’une résolution pour un acte législatif horizontal de protection des « défenseurs de l’intérêt général ».

Pour l’eurodéputé Virginie Rozière (S&D) c’est une victoire et un acte fort pour le Parlement : « Je salue cette proposition de la Commission attendue de longue date. Jusqu’au bout nous avons douté du caractère législatif de l’initiative qu’elle présenterait. Que celle-ci ait fait le choix d’une directive est une victoire (…) »,

« De nombreuses propositions que j’ai formulées dans mon rapport ont été reprises par la Commission européenne et je m’en félicite. Les protections introduites par cette directive correspondent à nombre de nos attentes ».

Elle a de même salué la mobilisation des lanceurs d’alerte, des associations de journalistes, des ONG sur ce dossier « il ne fait aucun doute que la pression exercée ces derniers mois par les parlementaires mais également par la société civile a porté ses fruits »

Ainsi, mardi 20 Novembre 2018, les eurodéputés de la commission des affaires juridiques ont adoptés le projet législatif, et ont confirmé les remarques de Virginie Rozière sur la proposition de direction « sur certains points précis, la Commission aurait pu être plus ambitieuse (…) Quelques questions vont également nécessairement se poser quant au champ d’application de ce texte. »

Parmi les modifications amendées par les Eurodéputés : le changement de hiérarchie des canaux de signalement utilisés par les lanceurs d’alerte – rompant avec le parcours d’alerte contraignant abordé plus haut. De même leurs amendements soutiennent la création l’existence d’une seule autorité publique dans chaque État membre qui accompagnerait et soutiendrait les lanceurs d’alerte. Enfin la protection des aides de ces sources a été étendue par les eurodéputés et les alertes lancées sur les droits des travailleurs (absente dans le texte de la Commission) ont également été incluses dans le texte.

Le texte a été adopté à une écrasante majorité par la commission des affaires juridiques du parlement : par 22 voix pour, 0 contre et 1 abstention. La décision d’engager des négociations a été adoptée par 22 voix pour, 0 contre et 2 abstentions.

Selon la procédure législative ordinaire, cet acte doit recevoir l’aval définitif du Parlement dans son ensemble puis les négociations au sein du Conseil des ministres (« laborieuses » selon Virginie Rozière) permettront à terme d’aboutir sur un accord final.

L’approche des élections législatives et la recomposition du Parlement rendent l’adoption de cette directive « urgente » pour ses partisans.

Toute fois le caractère nécessaire de cette directive n’ayant jusqu’à présent que peu préoccupé l’exécutif européen – sa mobilisation rapide d’ici mai 2019 reste peu probable.

Gabrielle Bernoville